破产程序和仲裁程序并行（上）
前言
《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第 20 条、25条的规定为破产程序和仲裁程序的并行提供了可能，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(三) 》（下称《破产法司法解释三》）第8条又再次明确了仲裁程序的优先性。由于破产程序在特定情形下具有修正实体法和程序法的效力，导致破产程序与仲裁程序并行时会出现冲突。二者对抗的情形多体现在管理人接管债务人后的破产债权审核中，本文试对相关问题作探析。
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破产解除权和仲裁条款独立性
债务人由法院受理破产申请后，破产管理人可以依据《破产法》第 18 条规定行使合同解除权，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行。《仲裁法》第 19 条规定，仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。如破产管理人决定继续履行合同，则不存在仲裁条款的效力问题。如决定对未履行完毕的合同进行解除，解除权是否及于仲裁条款？解除后的合同责任，是按照仲裁条款的约定提起仲裁，还是依据破产法的规定提起诉讼。
有司法观点认为应当坚持仲裁协议的独立有效性，理由为《破产法》第 3 条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”第 21 条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。” 前述法律条款并未否认当事人选择其他争议解决方式的权利。在《破产法》没有特别规定的情况下，合同的当事人事先约定仲裁，且约定所指向的仲裁机构唯一且明确，该约定应当认定有效，应向仲裁机构申请仲裁解决合同解除后的责任承担事宜1。
也有认定破产程序导致仲裁协议无效的司法观点2，理由为双方在签订合同时虽然约定了争议解决方式为提交仲裁委员会仲裁，但《破产法》第21条规定是对在人民法院受理相关破产申请后，有关债务人的民事诉讼管辖法院的特别规定，应属强制性法律规范，强调的是受理破产申请后有关债务人诉讼的管辖问题，人民法院和相关当事人均应严格遵照执行，因此破产法院管辖有关债务人的民事诉讼有法律依据。
出现截然不同的司法认定根源为现行法律未明确破产与仲裁并行时各自的范围，即对于企业破产程序中的争议是否具有可仲裁性的判断标准问题。《仲裁法》第2条规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。《仲裁法》并没有明确规定破产程序中争议案件的可仲裁范围，但破产争议不属于仲裁法第3条明确禁止仲裁的事项，因此破产争议中的财产争议可适用仲裁法第2条的兜底条款确认其可仲裁性。
《仲裁法》第 19 条确立了仲裁协议的独立性原则，但企业破产程序为特殊司法程序，并非化解单个纠纷，而是矛盾集中处理程序。因此需要对破产程序中的争议事项分类，明确可仲裁的范围。当企业破产程序中的争议具有公共性时，该等争议不可申请仲裁，应由司法机关行使专属管辖权；当企业破产程序中的争议不具有公共性时，应当从提高效率的角度考虑，允许当事人依据仲裁协议申请仲裁3。《企业破产法司法解释三》第8条对仲裁程序的优先性规定也表明破产程序中并不排斥仲裁约定，如所约定事项符合可仲裁性，不影响破产程序的公共性，应当认定仲裁约定有效。
2
破产撤销权和申请撤销仲裁裁决
破产撤销权系管理人根据《破产法》的规定，对债务人由法院受理破产申请前作出的个别清偿或特定财产处置行为行使撤销的权利。《破产法》第 31规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第32 条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
为规范撤销权的行使，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（下称《破产法司法解释二》）第 15条规定:“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”
《破产法》规定的一年和六个月为“破产危险期”，确立了债务人在破产危险期内通过仲裁程序对债权人予以个别清偿的行为,也在破产撤销的范围内,由管理人向破产法院申请撤销仲裁裁决。因此，如经管理人核实，存在债务人与债权人恶意串通损害全体债权人利益的仲裁裁决，管理人可以依据该规定向法院请求撤销。此处的撤销为管理人行使的破产撤销权，应当区别于《仲裁法》及《破产法司法解释三》规定的申请撤销仲裁裁决。
《破产法司法解释三》第 7 条第 2 款规定,债权人申报债权所凭借的仲裁裁决是经由债权人与债务人恶意串通的仲裁程序取得的,则应由管理人向破产法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决。两个司法解释之间对于仲裁裁决的撤销规定有些重合的地方，《破产法司法解释二》是侧重于破产撤销权，防止个别清偿的目的，《破产法司法解释三》是侧重于破产债权确认的撤销，为破产申报债权审核的异议处理程序。但两个司法解释中的条文对于以欺诈为目的形成的仲裁裁决的处理存在冲突的地方，待最高法院后续进一步明确。
3
生效仲裁裁决在破产程序中的效力问题
《破产法司法解释三》第7条规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。
债权人以生效仲裁裁决书向管理人申报债权的，管理人应当予以确认，但如管理人认为仲裁裁决存在恶意虚构债权债务的，不能直接不予确认，可以先归类为暂缓确认债权，同时应当向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，根据法院司法审查的结果进行最终确认。
